Fallo nulidad de préstamo bancario por estafa virtual

Sumarios:

1 . Las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como cosa riesgosa, ponderando especialmente los medios empleados o las circunstancias de su realización. Desde tal óptica, considerando que dichas plataformas generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial, así como que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral y muchas veces imponiéndolos al consumidor, se justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias.

2 . Cuando se utilizan tecnologías, el uso que de ellas se haga debe ser seguro, por lo que se requiere que el consumidor conozca cabalmente cuáles son las condiciones normales para su uso, que domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo correctamente, cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad y qué mecanismos preventivos debe tomar.

3 . El deber de cuidado exigible a las instituciones bancarias no se agota en el mero cumplimiento de las normas mínimas regulatorias, no siendo admisible su invocación como eximente de responsabilidad y especialmente cuando la experiencia evidencia la repetición de situaciones que demandan un incremento en las acciones de prevención y seguridad.

4 . Quien organiza y controla las particularidades del servicio prestado a los consumidores y usuarios es la propia entidad bancaria como proveedora, la que deberá determinar en su carácter de profesional las medidas de seguridad idóneas según las circunstancias de tiempo y lugar de prestación del servicio, las que ingresan en su órbita de organización y control, considerándosela con aptitud suficiente para diseñar y fiscalizarlas.

5 . Corresponde declarar la nulidad del acto jurídico préstamo bancario impugnado —contratado sin el consentimiento de la actora mediante una estafa— y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, y ordenar reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos, con más los correspondientes intereses desde la fecha de su débito.

6 . El proveedor debe aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

7 . Es razonable demandar a las entidades bancarias desde el punto de vista procesal una colaboración activa en la producción de la prueba, debiendo además cumplir en sus operatorias con recaudos de alta profesionalidad, capacidad técnica y adecuados recursos humanos, por lo que no resulta aceptable que frente a una imputación de incumplimiento en sus obligaciones específicas asuma en el proceso una actitud de falta de colaboración.

8 . La modificación hecha a la Ley de Defensa del Consumidor asume las dificultades probatorias con que puede enfrentar el consumidor como contratante no profesional, pero ello no puede llevar a entender que el consumidor quede relevado de introducir medios de comprobación idóneos para justificar la posición, razón por la cual al menos debe exigírsele que identifique eventuales carencias de su adversario en la adjunción de esos elementos, de modo de permitir el control judicial sobre este aspecto.

9 . La confianza digna de tutela jurídica se ha visto frustrada por parte del consumidor, quien la depositó justamente en la calidad profesional del proveedor. Se está ante un contrato por adhesión, caracterizado justamente por una desigualdad entre las partes, lo que evidenciaría la situación de vulnerabilidad de la parte débil para quien ciertas conductas y/o comportamientos —que en una relación paritaria no pueden sino calificarse como propias de los padecimientos y/o riesgos empresarios que la actividad conlleva— deberán meritarse como generadoras de la responsabilidad propia de este rubro.

Texto Completo:

1ª Instancia.- Rosario, marzo 28 de 2023,

Antecedentes:

De los presentes autos caratulados “Serra, Dina c. Nuevo Banco de Santa Fe SA s/ Demanda de Derecho de Consumo”, CUIJ 21-02947552-8, donde a ps. 2/27, la actora, por apoderada inicia formal demanda sumarísima de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de seguridad y nulidad del contrato de préstamos contra el Nuevo Banco de Santa Fe SA por la suma de $72.305 estimada provisoriamente por los daños y perjuicios originados con más la aplicación de daños punitivos en los términos de la Ley 24.240 atento la gravedad del caso, estimados provisoriamente en la suma de $100.000, con más intereses y costas del proceso.

Relata que La Srta. Dina Serra es empleada del Ministerio de Educación de la Provincia de Santa Fe y que los primeros días hábiles de cada mes se acreditan sus ingresos en una cuenta sueldo N° … que posee en el Banco de Santa Fe. Que, en concordancia con ello, en fecha 02 de Junio de 2021 se acreditaron los haberes correspondientes al período 5/21.

Asevera que ese mismo día la actora ingresó a su homebanking para realizar operaciones de pago, sabiendo que contaría con su sueldo completo para efectuar estas transacciones y se encontró con un descuento por la suma de $20.332,19 en concepto de préstamo. Destaca que ante su total sorpresa, y pensando que debía tratarse de un error, dado que nunca tomó por ningún medio un préstamo del banco demandado, inmediatamente solicitó el bloqueo de su Tarjeta de Débito Visa N° …, mediante comunicación al 0800-888-5465 VISA, y seguidamente llamó al 0800 444 6273 de atención al cliente del Banco, momento en el que se le informa que le habían otorgado un préstamo por el monto de $338.000.- pagaderos en 48 cuotas que había sido solicitado mediante Cajero Automático. Que manifestó que nunca había solicitado un préstamo al banco, de ninguna forma, y requirió inmediatamente que se le devuelva el dinero debitado de su cuenta en concepto de 1era. cuota y que el Banco cese en su conducta de continuar cobrando sucesivas cuotas de un préstamo que nunca había solicitado, ni recibido.

Manifiesta que el reclamo telefónico se designó con el N° 1783365 y fue contestado mediante correo electrónico de fecha 03 de Junio, en el que se informó por escrito que el préstamo fue solicitado en fecha 30/04, por la terminal Mobile Home Banking y no por Cajero Automático como se había informado telefónicamente desde el 0800, días atrás. Sostiene que desde ese momento y en adelante, las contradicciones en las respuestas del banco y la falta de información clara, cierta y precisa, colocaron a la actora en un lugar de absoluta vulnerabilidad, en un estado de angustia y confusión permanente del que no logra salir.

Dice que se le quiere atribuir un préstamo que nunca solicitó, ni dispuso y se le quiere endilgar una deuda de 48 cuotas de aprox. $20.332,19.- cada una, lo que representa el 40% del sueldo que percibe.

Indica que consultando en el Listado de Movimientos Históricos de la Cuenta Sueldo N° … desde el Homebanking, se anoticia que en fecha 30/04/2021 se había acreditado el importe de $338.000.- bajo el concepto ACRED.PTMO.ATM/HB, N° de comprobante …, N° de Referencia …, y que en el mismo día, unos minutos más tarde a la acreditación, aparece un débito por la suma de $336.000.- bajo el concepto DB.INMED … Alcalde Carolina, N° de Comprobante 0000000163268, N° de Referencia 0000000163268.

Relata que el día 08/06/2021 la actora y su apoderada concurrieron, con el turno correspondiente, a la Casa Central del Banco de Santa Fe, sito en calle …, a presentar un reclamo por escrito para cumplimentar con lo dispuesto en la cláusula N° 24 de las “Condiciones Generales para Préstamos por Canal Electrónico, Cartera Consumo”, (cláusulas generales predispuestas por el mismo Banco, que regulan los contratos de préstamo de acreditación inmediata que este ofrece a sus clientes, disponibles en la página web oficial de la demandada), “impugnando la operación y los movimientos con descripción concreta del/de los error/es atribuido/s y razones alegadas para demostrar las fallas, dentro del plazo de los sesenta (60) días corridos desde la fecha de las operaciones y/o movimientos informados”.

Explica que en el escrito de reclamo se manifestaba que Dina Serra nunca llevó a cabo las operaciones que se reflejan en los sistemas informáticos del banco y por ser el mismo Banco garante de los fondos que recibe en depósito, en cumplimiento del deber de seguridad, y tener la obligación de brindar información cierta, clara y detallada, se le requería que extienda un detalle pormenorizado, completo y documentado sobre la trazabilidad de la operatoria. Que dicho reclamo nunca fue contestado por el Banco. Puntualiza que al día siguiente, para tomar mayores recaudos y tener una prueba fehaciente de la impugnación de las operaciones (dado que la modalidad de ingreso del reclamo —vía web— que habilitó la demandada no lo garantizaba), la actora remite a los mismos fines en fecha 09/06/2021 CD N° 124633226 la cual transcribe. Que dicha carta documento tampoco fue contestada por el Banco.

Relata que en fecha 27/08/2021 la actora advierte un nuevo débito en su homebanking en la cuenta sueldo N° …, identificado con el N° de comprobante 0000032587505, en concepto de préstamo, por la suma de $1.808,13 (pesos mil ochocientos ocho con trece centavos) y en fecha 02/09/2021 en la misma cuenta sueldo, tres nuevos débitos en concepto de préstamo por $20,766.60.-, $21,366.52 y $5,922.80.- respectivamente. Que no obstante ello, también en fecha 02/09/2021, se le reintegraron los importes que le habían sido debitados, detallados anteriormente, bajo el concepto CN-PREST.

Seguidamente solicita nulidad del préstamo de acreditación inmediata y desconoce la transferencia bancaria a favor de Alcalde Carolina (CUIT …).

A continuación cita el derecho que entiende aplicable y detalla los derechos del consumidor que considera vulnerados: derecho a la información y derecho al trato digno.

Afirma que la demandada es responsable por haber incumplido al deber de seguridad, presupuesto básico de los servicios que ofrece. Detalla las normativas del Banco Central de la República Argentina referidas al deber de seguridad y diligencia que deben asumir las entidades bancarias. Resalta que el banco no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar el ilícito.

Afirma que hay exclusión de la culpa de la víctima, citando doctrina y jurisprudencia que entiende aplicable.

Detalla los daños reclamados solicitando: a) $2305 en concepto de daño emergente afirmando que el actor debió afrontar los gastos derivados del presente reclamo (3 cartas documentos, dos por el valor de $755 y $795 una de ellas); b) daño moral por $70.000 o en lo que resulte de las probanzas de la causa; c) daño punitivo por $100.000 (en alegato pide 400mil).

Finalmente solicita medida cautelar y ofrece pruebas.

Que se imprime al trámite sumarísimo a los presentes, emplazándose a la parte demandada para que conteste la demanda y ofrezca prueba por el término y bajo apercibimiento de ley (p. 66). A p. 69 se notifica al Ministerio Público Fiscal.

Que a ps. 144/149 comparece la parte demandada, por apoderado, contestando demanda a ps. 157/182 y contesta demanda haciendo una negativa de los hechos particular a la cual me remito en honor a la brevedad.

Seguidamente da su versión de los hechos indicando que los productos que tienen contratados fueron efectivamente solicitados por la actora, y se encuentran expresamente reconocidos en su demanda.

Que en autos se encuentran agregados los contratos celebrados por la actora con la demandada.

Dice que la actora realizó las siguientes operaciones: el día 03/04/2020 a las 17:32 horas, mediante la utilización del plástico de la Tarjeta de débito VISA N° … de titularidad de La Actora, la misma gestionó el Alta de Usuario y Clave para operar desde Home Banking y desde la aplicación Mobile Banking (Santa Fe Móvil), mediante la cual el cliente y usuario puede operar su cuenta y realizar transacciones. Que dicha alta de Usuario y Clave fue realizada personalmente por la actora en el Cajero Automático N° 16610 sito en calle … de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, perteneciente al Nuevo Banco de Entre Ríos SA.

Que la fecha de alta de usuario y clave fue realizada más de un año antes del préstamo. Que dicho usuario y clave no fueron modificados con posterioridad a la fecha de alta. Explica que para la realización de dicha operación de alta de Usuario y Clave es imprescindible la utilización del plástico de la Tarjeta de débito del usuario, y el ingreso de la clave personal PIN que le fuera asignada y que fuera modificada por el propio cliente.

Explica que la tarjeta y la clave personal PIN de la actora, son personales e intransferibles.

Relata que más de un año después, el día 30/04/2021, sin haber modificado el usuario ni clave dado de alta el día 03/04/2020, con los mismos datos originales la actora ingreso al Mobile Banking desde la aplicación correspondiente instalada en un teléfono celular, y realizó las siguientes operaciones: solicitó un préstamo por la suma de $338.000, línea N° 8418, operación N° 349353300, el que fue acreditado en su caja de ahorros conforme lo solicitado por la actora.

Que a su vez, en misma fecha realizó un DEBIN a las 12.17 horas por un monto de $336.000, cuyo CBU de destino fue el N° …, siendo el CUIT titular del mismo el N° …

Explica que el DEBIN es un mecanismo de transferencias que debita de su cuenta previa autorización del cliente.

Explica que el Débito Inmediato (DEBINes), es un mecanismo de transferencias que debita de su cuenta previa autorización del cliente. Que dicha autorización podrá ser efectuada por única vez, al momento de la adhesión a la operatoria de DEBIN “recurrente”, o bien, en cada oportunidad ante la recepción de un DEBIN ocasional.

Explica el mecanismo de funcionamiento del mismo.

Sostiene que para realizar las operaciones que describe resulta imprescindible contar con acceso al Home Banking. Sostiene que el alta por la actora fue realizada más de un año antes del pedido del crédito mencionado, sin haberse modificado.

Informa que la operación de crédito se realizó por Mobile Banking, es decir, desde la aplicación de telefonía celular, de conformidad a la normativa del Banco Central de la República Argentina.

Que dichas operaciones no se instrumentan materialmente en contratos que se puedan acompañar a los presentes como documental.

Sostiene que la existencia y el perfeccionamiento del contrato ha sido expresamente reconocido por la parte actora en su escrito de demanda.

Que el préstamo solicitado y el DEBIN solamente pudieron ser realizadas por la actora con el uso de su usuario y contraseña y clave de seguridad, que solo pudo haber generado con su tarjeta de débito clave personal. Concluye que para su parte dichas operaciones son 100% genuinas.

Adjunta contratos debidamente suscriptos por la actora correspondiente a sus productos bancarios donde expresamente se establecen cláusulas referidas a las recomendaciones de uso de los productos.

Considera que no existe motivo alguno por el cual su mandante deba castigar el monto dado en préstamo absteniéndose de cobrar las cuotas respectivas.

Considera que si no fue la actora quien realizó las operaciones y fuera cierto lo que expone en su demanda quiere decir que la actora le brindó los datos esenciales (tarjeta de débito y contraseña) para operar por vía de online banking a un tercero por el cual su mandante no debe responder.

Dice que no hubo una falla ni vicios en los sistemas de seguridad bancaria sino que hubo una falla en la confianza de la actora quien habría sido estafada por un tercero. Considera que la actora “incumplió” todas las recomendaciones brindadas por su mandante en los contratos. Que la actora incumplió sus obligaciones contractuales.

Cita doctrina y jurisprudencia que entiende lo avala.

Reitera que para acceder a los préstamos como asimismo para acceder al DEBIN se necesita información confidencial en poder de la actora.

Que si hipotéticamente la actora fue víctima de una estafa lo fue por su obrar negligente al brindar sus datos a un tercero.

Asevera que se evidencia que no existe error y/o incumplimiento alguno por parte de mi mandante respecto a sus obligaciones.

Deja constancia que las sumas entregadas en préstamo resultan de un análisis de la información que su mandante puede obtener de la propia cliente, conforme Comunicación “A” 5460, “Protección de los usuarios de servicios financieros”.

Que en la misma fecha que el préstamo solicitado, la actora realizó el DEBIN mencionado.

Transcribe cláusulas contractuales que unen a las partes.

Manifiesta que la actora formuló un reclamo extrajudicial el cual fuera resuelto en forma desfavorable al actor afirmando fue informando vía carta documento al cliente, remitida en contestación del reclamo, en tiempo y forma.

Que de acuerdo a los registros de su mandante, el préstamo y las transferencias fueron efectuadas con el consentimiento de la actora.

Explica que si bien no existe legajo alguno del Préstamo personal en cuestión toda vez que el mismo fue gestionado por Online Banking, al momento de contratar el servicio de la Cuenta se informa que uno de los servicios que presta es la contratación de Préstamos Personales vía telefónica/electrónica. Que la suscripción de los contratos que acompaña, y por ende de las cláusulas transcriptas, invalida el argumento utilizado por la actora al decir que el préstamo fue gestionado sin su consentimiento, así como esta situación no constituye un obrar negligente por parte de la entidad. Que tanto el préstamo solicitado como las transferencias efectuadas solamente pudieron ser realizados por el actor con el uso de sus datos y claves que solamente los conoce él.

Afirma que la actora no solo no demostró haber sido víctima de una estafa, sino que ni siquiera codemandó a los supuestos responsables que deberían asumir las consecuencias del hecho, no obstante tener conocimiento efectivo respecto de quién sería ese tercero.

Que en consecuencia no existe responsabilidad alguna de parte del Banco. Cita jurisprudencia que entiende lo avala.

Manifiesta que la actora habría incurrido en una serie de conductas que podrían subsumirse en lo que se denomina hecho del damnificado de conformidad con el art. 1729 Cód. Civ. y Comercial. Que pese a la supuesta negligencia de la actora que si bien lo habría facilitado el supuesto hecho dañoso no se podría haber llevado a cabo sin la conducta de un tercero, que según indica la demandante un supuesto tercero al que incluso habría denunciado penalmente.

Respecto al hecho de un tercero por el cual no se debe responder, sostiene que en el supuesto caso de que un tercero fuera responsable de la conducta ardidosa, estos serían “terceros extraños” a su parte por lo que si eso fuera cierto llama profundamente la atención que la presente demanda sea dirigida a su parte. Dice que no puede la actora manifestar supuestos incumplimientos suyos tanto a obligaciones como a sugerencias de seguridad a los fines de pretender la nulidad del contrato y supuestas indemnizaciones por daños. Considera que, si una persona entró al sistema con el nombre de usuario, con la tarjeta de débito y clave personal o PIN, está operando efectivamente ella. Que si no fue la actora quien ingresó, otras personas tenían los datos personales intransferibles de los mismos. Destaca que no existe motivo para que el Tribunal resuelva la nulidad y/o inexistencia de los contratos de préstamo, de las transferencias, se resuelva el reintegro de suma alguna de dinero ni supuestos intereses, se indemnice por supuesto daño moral ni se aplique sanción punitiva. Que tampoco ha acreditado la actora daño alguno y si lo hubiere sufrido no sería responsable su mandante.

Ofrece prueba, cita el derecho que entiende aplicable y hace reserva constitucional.

Que proveídas las pruebas ofrecidas (p. 220), agregándose las producidas, se celebra audiencia de vista de causa conforme acta de p. 672, oportunidad en la que las partes alegan in voce.

Que corrida vista al Ministerio Público Fiscal a tenor del art. 52 LCD, contesta a p. 677. Que los presentes se encuentran en condiciones de resolver.

Fundamentos: I.- En primer lugar resulta necesario recordar que el tribunal interviniente no tiene la obligación de analizar y resolver las cuestiones planteadas por los justiciables en base a la totalidad de argumentos, consideraciones y elementos que los mismos aporten a la causa, bastando a tal fin se pondere los relevantes a los fines de dirimir el thema decidendum (1). Asimismo, se ha señalado que “los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los argumentos que a su juicio no posean relevancia. La exigencia constitucional de que los fallos judiciales sean motivados, solo requiere una fundamentación suficiente, no una fundamentación óptima por lo exhaustiva” (2).

1. Efectuada esta preliminar aclaración, y ya adentrándome en el caso de marras entiendo pertinente, dado el reconocimiento expreso de determinados hechos de la causa por las partes, definir aquellas cuestiones que no resultan objeto de controversia y, definidas estas, dirimir cuáles efectivamente deberán ser resueltas por el tribunal.

Y es que, existiendo consenso entre el actor y el demandado, con relación a los puntos que infra se detallarán, debe el Tribunal tener los mismos por ciertos y acreditados, dado que no se advierte cuestión en su contenido que afecte el orden público, la moral o las buenas costumbres.

En este sentido, debe tenerse por cierto que:

1. a) la actora es cliente de la entidad demandada;
2. b) el día 30 de abril de 2021 a través de medios electrónico se solicitó y le fue otorgado un préstamo por $338.000 a devolver en 48 cuotas mensuales y consecutivas;
3. c) sobre dicho monto se efectuó un débito inmediato (DEBIN) por la suma de $336.000 a favor de un tercero (Carolina Alcalde);
4. d) en el mes de junio de 2021 se efectúa un descuento de $20.332,19 en concepto de préstamo de las cuentas de la actora;
5. e) parte del intercambio epistolar producido.

Asimismo, ante la negativa expresa del demandado, y con relación a las cuestiones relevantes de la causa, deberá dirimirse si:

1. Se acredita que ha sido la actora quien ha llevado a cabo las operaciones electrónicas detalladas (solicitud de préstamo y débito inmediato);
2. En su caso, si puede imputarse responsabilidad al banco demandado;
3. Si corresponde declarar la nulidad del contrato de mutuo celebrado.

III. Que en “en orden a lo prescripto por las normas del onus probandi, el actor debe probar los hechos, antecedentes de la norma invocada, como fundamento de su pretensión, y cada litigante debe acreditar los hechos y circunstancias en los cuales apoya sus pretensiones o defensas y si el demandado alega hechos distintos de los invocados por el actor para fundar su demanda, le incumbe a aquel probar la veracidad de sus aseveraciones”; y “Cada parte soporta la carga de la prueba de todos los presupuestos, aún negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal; concretamente, la prueba de los hechos constitutivos, extintivos o impeditivos, corresponde a quien los invoca a su favor” (3).

Que, cabe señalar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en afirmar que la carga de la prueba es una noción procesal que indica al juez cómo debe valorarla para fallar cuando no se encuentran pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables. Así, el juzgador ha de contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que pueda provocar la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo. En síntesis, dichas reglas solo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en el caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia; y previendo, por el otro lado, a las partes, acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (4).

Que, por otra parte, si se considera que la carga de la prueba debe repartirse entre los litigantes con el fin de producir convicción en el magistrado acerca de la verdad de lo que dicen, ninguna regla jurídica ni lógica relevará a la parte de realizar la prueba de sus negaciones. No obsta que pueda existir una cierta indulgencia respecto de los que tienen que probar hechos negativos dadas las dificultades inherentes a tal situación, habiéndose construido al respecto la doctrina que sostiene que para el caso de prueba muy difícil los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos, acudiendo a criterios de normalidad para liberar, frente a ciertas proposiciones negativas de ardua demostración, al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo. Sin embargo, estas soluciones no quitan entidad al precepto general de que los hechos negativos, tanto como los expresados en forma positiva, son objeto de prueba. Además, puesto que las proposiciones negativas son comúnmente la inversión de una proposición afirmativa, no puede quedar sujeta a incertidumbre la suerte de la carga de la prueba, toda vez que admitir lo contrario sería entregar a la voluntad de la parte y no a la ley la distribución de este aspecto tan importante de la actividad procesal (5).

1. Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (6).

Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición —pretensión o excepción— lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, más no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba (7).

Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio este que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (8).

Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica —entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia—. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado —sin eludir la posibilidad del error— es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.

Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.

Por otro lado, el régimen de defensa del consumidor (aplicable al supuesto como desarrollaré más abajo) también expande sus efectos hacia la carga dinámica de la prueba, ello debido a la dificultad que pueda asir la víctima al probar la causa del daño. “El concepto “carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida” consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación” [-] (9).

En efecto, la Ley 24.240, contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba, el art. 40, último párrafo: “Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”; en referencia al prestador del servicio. También el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores: “(?) aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. En estos términos, “corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares (?)”, por el contrario, “(?) estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor” [-] (10).

Ahora bien, lo reseñado no debe llevarnos a un razonamiento estrictamente lógico, que implique otorgar una especie de Bill de indemnidad al consumidor sino que demanda un esfuerzo por parte del juzgador para que al proceso de la interpretación y aplicación del Derecho Positivo adicione junto con la lógica los valores, en el necesario proceso axiológico de elaboración de la sentencia (11).

De tal forma, lo reseñado no implica liberar al consumidor de acreditar los extremos en que basa su pretensión. La disposición sienta como eje central del desarrollo del proceso el principio de cooperación, de cuya consecuencia deviene la carga de aportar al proceso los elementos de prueba que se detenten. Ello no puede ni debe interpretarse como una directa inversión del principio de la carga de la prueba que libere sin más de tener que acreditar sus dichos al consumidor.

En este sentido se ha señalado, con buen criterio, que la modificación hecha a la ley de defensa del consumidor asume las dificultades probatorias con que puede enfrentar el consumidor como contratante no profesional, pero ello no puede llevarnos a entender que el consumidor quede relevado de introducir medios de comprobación idóneos para justificar la posición, razón por la cual al menos debe exigírsele que identifique eventuales carencias de su adversario en la adjunción de esos elementos, de modo de permitir el control judicial sobre este aspecto (12).

1. Y, si bien ya he referido a la cuestión tanto en el acápite precedente, inicialmente corresponde dilucidar qué normas y principios pueden resultar relevantes para la solución del caso, para lo cual incide la naturaleza de las relaciones que vinculan a las partes, especialmente en el presente supuesto, donde se advierte de modo palmario que nos encontramos frente a una relación de consumo, como bien destaca el Ministerio Público Fiscal al momento de correrse la vista de ley.

La sanción del régimen de defensa del consumidor generó un intenso debate en orden a los alcances “objetivos” de la ley, esto es, acerca de las “operaciones económicas y jurídicas” comprendidas en ella. El debate, que resultaba de cierta ambigüedad de algunas normas de la ley, puso de manifiesto el comportamiento evidenciado por importantes sectores económicos, que pugnaban por no resultar alcanzados por la misma (13). En lo que concierne a las entidades financieras se alegaba la existencia de una regulación especial y una autoridad de contralor específica para pretender excluirse de este ámbito (14), sin embargo, hoy en día puede afirmarse que más allá de las discusiones doctrinarias (15), nuestra jurisprudencia rechazó enfática y unánimemente la aludida “resistencia”, considerando aplicable a las “operaciones financieras” el régimen emergente de la ley 24.240. Entre los primeros fallos que abrieron el camino, cabe recordar aquí, aquel que sostuvo que “si bien la norma no hace mención expresa a las entidades bancarias (salvo en lo referente a los créditos para consumo, art. 36) ha de considerarse que estas se encuentran abarcadas, ya que se trata de aquellas personas jurídicas a que refiere el art. 2°, que en forma profesional prestan servicios a consumidores o usuarios…” (16). La reforma introducida por la ley 26.361 vino a consolidar estos criterios, en cuanto el nuevo art. 3 dispone que “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. En sentido concordante el artículo 36 reformado se proyecta sobre “las operaciones financieras para consumo” y las de “crédito para el consumo”. Y, finalmente (si bien la norma es posterior a los hechos aquí analizados), el Cód. Civil y Comercial, al regular los contratos en particular, en materia de contratos bancarios contiene un parágrafo expreso vinculado a la tutela del consumidor (arts. 1384 y ss.).

Ratificada pues la aplicación de la ley de “Defensa del consumidor” a las operaciones financieras, es necesario definir qué sujetos asumen el rol de partes en esta peculiar “relación de consumo”. Al respecto destacamos que la calidad de “proveedor financiero” no presenta ninguna dificultad, toda vez que por aplicación de las reglas generales, “proveedor”, es “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios” (art. 2°, ley 24.240 reformado por la ley 26.361).

Más complejo resulta determinar técnicamente la calidad de “usuario financiero”; y, si bien en un primer momento existieron puntos de vista divergentes, en la actualidad hay consenso en entender que quedan comprendidas en el concepto todas aquellas personas vinculadas o expuestas a la actividad que presta el proveedor en los términos de la ley 24.240, sea que se trate de operaciones “activas” (vg. préstamo de dinero con fines de consumo, con o sin destino específico), de operaciones “pasivas” (vg. depósitos de dinero a interés, cualquiera fuera su modalidad), o de operaciones “neutras” (negocios que implican la prestación de servicios “directos” por parte de la entidad financiera —vg. el uso de la sala de firmas o la contratación de una caja de seguridad bancaria, entre otros—) (17).

El reconocimiento de la existencia de una relación de consumo no es un tema menor: el mismo conlleva la consiguiente aplicación de numerosos principios y normas propios de este microsistema (18), los que (en ciertas circunstancias) pueden llevar a encontrarse en franca oposición con soluciones del derecho común (el deber de brindar una información adecuada y veraz, la configuración de un factor objetivo de responsabilidad —y sus eximentes— en relación a toda la cadena de sujetos coligados al servicio prestado, el principio de interpretación a favor del consumidor, el deber de colaboración agravado del proveedor y la regulación específica de las cláusulas abusivas, entre otros).

De esta manera, y conforme lo reseñado, entiendo plenamente aplicables a la situación fáctica planteada en la causa las normas de tutela a los consumidores y usuarios.

1. Finalmente, y ya adentrándome en los planteos formulados en la presente causa, entiendo pertinente en primer término determinar si se ha acreditado en el proceso que fue la actora quien llevó adelante las operaciones objeto del litigio y, en caso que no pueda demostrarse dicha circunstancia (e infiriendo la intervención de un tercero en maniobras fraudulentas), si cabe algún tipo de responsabilidad o imputación en cabeza del banco demandado.
2. a) Sostiene la actora que no ha sido la autora de las operaciones hoy en debate (específicamente la solicitud de un préstamo por medios electrónicos y/o digitales y la posterior transferencia de las sumas acreditadas a un tercero), aseverando la demandada (ver p. 167 de su responde) que ha sido la primera quien realizara tales operaciones. Ahora bien, como acertadamente destaca la actora en su planteo, las operaciones desarrolladas a través de la banca electrónica quedan encuadradas en el marco de la ley 25.506, art. 5, norma que define la llamada firma electrónica (por contraposición con la firma digital) (19) y que es el sistema que el propio demandado ha implementado para la realización de operaciones electrónicas.

En tal sentido cabe recordar que la citada norma (art. 5 LFD) establece luego de definir la firma electrónica que “en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.

Considero que tal es la situación que se ha planteado en esta causa, donde la actora expresamente (y en más de una ocasión) ha desconocido ser la autora de las operaciones electrónicas (imputadas a su parte debido a la supuesta firma electrónica que se le atribuye en el sistema creado por el demandado) que se le pretenden endilgar.

En dicho contexto, y conforme lo dispone la normativa vigente, pesa sobre los hombros de la demandada (en el caso el NBSFSA) acreditar que la operación realizada ha sido efectuada por la actora (20), resultando insuficiente a tal fin la referencia a sistemas internos de validación de la entidad.

Ratifica este criterio lo dispuesto por el régimen de tutela del consumidor cuya normativa en materia de cargas probatorias concluye en el art. 40 LDC, último párrafo, que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena; y en el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores “…aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. En estos términos, corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares, pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (21).

Adviértase que en el caso la demandada, conforme el informe pericial informático producido (p. 526 y ss.) y sus aclaraciones (p. 664 y ss.), en un primer momento no proporcionó la información necesaria para, posteriormente brindar información incompleta, todo lo cual resulta contrario a lo establecido por el art. 53 LDC (como también señala en su dictamen el Ministerio Público Fiscal). De tal forma no advierto que el banco demando acredite motivos o justifique razones que permitan imputar las operaciones en crisis al cliente actor (arg. arts. 287 y 288 Cód. Civ. y Comercial).

Asimismo, y a mayor abundamiento oportunamente se ha intimado a la demandada a presentar la documental que ratifique la versión de sus dichos (vg. contrato de préstamo, filmación de la cámara de seguridad del cajero donde supuestamente se efectuó la operación, constancia de operaciones previas entre la actora y el tercero al que se le transfirió la suma dada en préstamo y detalle de préstamos tomados con anterioridad —ver p. 25 vta. de la demanda—) a p. 220 y a p. 554, en dicha oportunidad bajo los apercibimientos del art. 196 CPCCSF (estarse a las afirmaciones de la parte contraria sobre el punto en cuestión); apercibimientos cuya aplicación fue solicitada a p. 672 y que en este acto son aplicados (cuestión que también es destacada en su dictamen por el Ministerio Público Fiscal).

Cita el Ministerio Público Fiscal en su dictamen jurisprudencia que comparto, la cual asevera que, dado que los bancos están obligados a cumplir no solo con los requerimientos habituales a cargo de los comerciantes sino con los atinentes a su condición de entidad financiera, es razonable demandarle desde el punto de vista procesal una colaboración activa en la producción de la prueba, debiendo además cumplir en sus operatorias con recaudos de alta profesionalidad, capacidad técnica y adecuados recursos humanos, por lo que no resulta aceptable que frente a una imputación de incumplimiento en sus obligaciones específicas asuma en el proceso una actitud de falta de colaboración (22). Finalmente, no puede dejar de destacarse el proceder de la actora quien, aunque no pesaba sobre sus hombros dicha carga, aporta una serie de elementos que configuran una serie de presunciones graves, precisas, plurales y concordantes en la necesaria relación de causalidad (23) que me permiten ratificar que la misma no ha sido la autora de los actos que se le pretenden imputar. Esto es: la existencia de una serie de llamadas de su supuesto centro de atención de clientes a través del cual podría haber sido víctima de la estafa producida, así como la existencia de una llamada con una paciente al momento en que supuestamente estaba operando con un cajero automático realizando uno de los actos hoy en debate (ver ps. 58 y 59), todo ello verificado en la pericial informática realizada (p. 526 y ss.), correspondiendo a la demandada acreditar su invalidez (la que plantea en el alegato sin sumar mayores elementos).

De tal forma, y a través del plexo probatorio producido no advierto que se haya acreditado en forma alguna que sea la actora quien llevara adelante las operaciones que han originado en presente reclamo.

Determinada de esta forma la ausencia de autoría en cabeza de la actora, corresponde inferir si, considerando que eventualmente ha sido un tercero quien ha llevado a cabo dichos actos a través de un proceder fraudulento (estafa digital o phishing), si cabe imputar responsabilidad alguna al banco demandado.

1. b) Plantea en este sentido la demandada que ha obrado diligentemente, conforme las pautas reglamentarias existentes y que se ha configurado un supuesto de hecho o culpa de la víctima por el cual no debe responder o de un tercero, lo que también la eximiría de responsabilidad.

Me permito diferir con tal postura.

En efecto, conforme las constancias de la causa advierto que el demandado no ha cumplido con su obligación de prestar los servicios conforme las condiciones legales y contractuales pactadas (art. 19 LDC), no ha cumplimentado con su obligación de custodia sobre el dinero depositado incumpliendo con el deber de confianza que pesa sobre sus hombros (art. 1067 Cód. Civ. y Comercial), se ha violado la obligación de seguridad y la tutela de los intereses económicos del consumidor (arts. 5 y 40 LDC y 42 CN), se ha incumplido con la obligación de informar y advertir (arts. 42 CN, 4 y 6 LDC, 1100 y 1107 Cód. Civ. y Comercial) y se ha incumplido el deber de prevención del daño que se impone a toda persona (art. 1710 y ss. Cód. Civ. y Comercial).

Asimismo, a todo ello debe adicionarse la ausencia de un trato equitativo y digno para con el actor, previo al planteo del presente proceso así como durante su desarrollo (arts. 42 CN y 8 bis LDC).

Cabe seguidamente analizar esta reseña.

1. b.1) Resulta actualmente innegable que la contratación por medios electrónicos debe ser calificada como un servicio riesgoso en los términos del art. 1757 Cód. Civ. y Comercial, demandando en tal sentido el estricto cumplimiento del art. 1107 del Cód. Civ. y Comercial, normas siguientes y concordantes.

Adviértase que es la propia Autoridad de Aplicación de los Servicios Financieros, el BCRA, quien a través del Informe sobre Protección de las Personas Usuarias de Servicios Financieros (24), enuncia y refiere a numerosos riesgos que afectan la actividad bancaria. Así, por ejemplo, con relación a las normas sobre “Sistema Nacional de Pagos – Transferencias” en su punto 5.1.2. se establece que las entidades financieras pueden aplicar bajo su responsabilidad el diferimiento, rechazo o reversión de débitos y/o créditos como medidas adicionales a las medidas de seguridad que hayan adoptado de acuerdo con los perfiles de sus clientes, las características de sus cuentas, los movimientos que efectúen normalmente y otros criterios. Adicionalmente, en el punto 5.1.3. en materia de la política “conozca a su cliente” se contempla la posibilidad de tomar recaudos especiales, de manera previa a la efectivización de una transferencia, con el fin de minimizar el riesgo (25). También cabe ponderar la regulación vinculada con “Requisitos Mínimos de Gestión, Implementación y Control de los Riesgos Relacionados con la Tecnología Informática, Sistemas de Información y Recursos Asociados para las Entidades Financieras” (Última comunicación incorporada: “A” 7370). Donde también se hace referencia a los riesgos que dicha actividad dimana (26). Cabe recordar que el propio informe pericial informático producido destaca que el BCRA considera el canal electrónico como uno de los de mayores riesgos (p. 526 y ss. punto 12 de la demandada y p. 664 y ss. punto 12 de la demandada).

También la doctrina sostiene que las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como cosa riesgosa, ponderando especialmente los medios empleados o las circunstancias de su realización (27). Y, desde tal óptica, ponderando que dichas plataformas generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial, así como que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral y muchas veces imponiéndolos al consumidor, se justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (28).

Tal ha sido la conclusión a la que se arribara en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión 5: Derecho de los consumidores), donde se asevera que, en virtud del principio protectorio, el art. 1107 in fine del Cód. Civ. y Com. de la Nación debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Conclusión 2.5 unánime).

Y, finalmente, la jurisprudencia también ha seguido esta línea (29), destacándose que los eventuales descuidos o conductas del consumidor (usualmente incentivados por terceros) no pueden calificarse como un factor de interrupción del nexo causal ya que las secuencias dañosas se producen por la inobservancia de los deberes de vigilancia de la entidad bancaria (30), además de ser hechos (o conductas) previsibles para el proveedor en el marco de estos sistemas.

De tal forma, y en el entendimiento que el art. 1107 Cód. Civ. y Comercial reconoce que el uso de canales electrónicos implica incurrir en determinados riesgos cabe inferir que la distribución de estos no pueden violar las pautas del art. 37 LDC y 988 Cód. Civ. y Comercial, ss. y cc., no quedando otra opción que imputar los mismos en cabeza del proveedor.

Cuando se utilizan tecnologías, el uso que de ellas se haga debe ser seguro, por lo que se requiere que el consumidor conozca cabalmente cuáles son las condiciones normales para su uso, que domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo correctamente, y cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad y qué mecanismos preventivos debe tomar (31).

Es así como, si bien de las constancias obrantes en la causa se reseña que existen numerosas acciones del banco para alertar y asesorar a sus clientes en cuestiones de seguridad (punto 11 de la demandada en la pericia informática de p. 526 y ss.), entiendo que las mismas no se evidencian como suficientes o necesarias.

En efecto, más allá del caso concreto (del cual surge per se la ineficiencia de las campañas de seguridad), se advierte de la causa que lamentablemente no es este un incidente aislado, evidenciándose numerosos reclamos y denuncias por estafas electrónicas contra el banco demandado.

Así, conforme los oficios respondidos de p. 272 a 491 y 627, se detalla la existencia de 175 denuncias ante la Unidad Regional II (Dpto. Rosario) por el período enero de 2020 a abril de 2022 por usuarios del NBSF (lo que implica un promedio de 6,5 denuncias por mes). A ello cabe sumar que, a p. 503, la autoridad de aplicación provincial reseña la existencia de 104 denuncias por el período diciembre 2019 a Febrero 2022 (lo que implica un promedio de 4 denuncias por mes).

Finalmente, a p. 549 y ss. la autoridad de aplicación nacional detalla que en el año 2020 el fraude o estafa era el tercer motivo de reclamos contra el NBSF comprendiendo el 6,64% de casos, pasando a segundo lugar en el 2021, con un porcentaje del 21,10% y manteniendo dicho sitio en el 2022 (hasta mayo) con un porcentaje del 30,24%, en una clara tendencia hacia el aumento de reclamos.

Asimismo, y como destaca el Ministerio Público Fiscal en su dictamen de p. 677, el informe del Consejo Federal de Consumo (COFEDEC), dependiente del Ministerio de Economía de Argentina para el año 2022 (32), con relación a nuestra provincia refiere que durante el período 2021/2022 han recibido con frecuencia denuncias relativas a estafas, engaños y filtraciones en entornos digitales, siendo los proveedores más denunciados por este tipo de prácticas ilícitas entidades bancarias, con el Nuevo Banco de Santa Fe a la cabeza.

En línea similar puede destacarse la Resolución 219/2022 de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, en la que se dispone (ante el incremento de reclamos y operaciones sospechosas basadas en características del perfil y el patrón transaccional del cliente) una serie de recomendaciones al Nuevo Banco de Santa Fe para que, en el marco de las regulaciones existentes, incrementen las acciones para que las operaciones mediante canales electrónicos brinden seguridad a sus clientes (33).

No puede dejar de considerarse que entidades como la demandada ofrecen múltiples canales de contacto (34): formulario de contacto electrónico, correo electrónico institucional, sitio web, redes sociales, mensajería instantánea, etc. Lo reseñado no hace sino diluir la certeza del consumidor de estar comunicado por una vía segura por lo que es el proveedor quien debe asumir la situación que genera su política comercial y de comunicación, procurando evitar que la misma sea generadora de riesgos: le cabe al proveedor soportar las contingencias que su iniciativa importa, como contrapeso de los beneficios (35).

En síntesis, se advierte la existencia de un riesgo propio del servicio o actividad brindada ante el cual daños como el configurado en la causa mal pueden considerarse ajenos, dado que no son ni imprevistos, no imprevisibles no externos a la cadena de comercialización formada, creada y/o impuesta por el proveedor.

1. b.2) Cabe también considerar, como se ha destacado en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión N° 3: Responsabilidad derivada en la Pandemia. Función Preventiva de Daños), conclusión N° 8 (Tutela Preventiva y Relaciones de Consumo) que la pandemia generó una ampliación de la contratación a través de plataformas digitales; en ese contexto, corresponde resaltar que en la medida que el proveedor delega tareas y funciones al consumidor (o prosumidor) se presume su responsabilidad (36).

Tal entiendo que es la situación generada en la presente causa donde el proveedor delega el consumidor (devenido en prosumidor (37)) funciones o tareas que otrora le eran propias, pretendiendo además eximirse de las consecuencias de estas, especialmente cuando se trasladan del profesional (proveedor) al profano (consumidor), quien no es debidamente capacitado a tales fines.

El término prosumidor es un acrónimo formado por la fusión de las palabras productor (o profesional o proveedor) y consumidor (38) y, si bien es pasible de más de un significado (39), referiré al mismo como el consumidor que realiza una actividad que agrega valor al bien o al servicio que está recibiendo, valor que no conlleva per se una transacción monetaria pero que, en algunas situaciones, implica una detracción de los costos de producción o de los recursos que, de otra forma, estarían en cabeza del proveedor.

Principalmente dos son las cuestiones por ponderar ante la configuración de este fenómeno (especialmente cuando la actividad que se delega se desarrolla en los llamados entornos digitales): el principio de equiparación de derechos (art. 1 inc. 14 de la Res. 36/2019 Mercosur, internalizada por la Res. 310/2020 SCI y Directriz I, núm. 63 de las Directrices de la ONU para la Protección del Consumidor) y el principio de prevención del daño (art. 8 inc. 1 de la Res. 36/2019 Mercosur, internalizada por la Res. 310/2020 SCI).

Con relación al primero básicamente se demanda igual protección en entornos físicos que virtuales para el consumidor: se le debe brindar al usuario un grado de seguridad similar al que existiría si es que la operación se hubiese perfeccionado ante una persona física empleada del banco (40); correspondiendo determinar si, en un entorno físico las operaciones de estafa pergeñadas hubieran sido materialmente posibles de llevar a cabo.

Y es que, si en un establecimiento comercial se produce un hecho que afecta la integridad física o el patrimonio de un consumidor, el proveedor titular del establecimiento será responsable en virtud de la obligación de seguridad, por imperio de los arts. 42 CN y 5LDC. Luego, ¿cuál será el argumento para apartarnos de esa regla en el comercio electrónico, donde en virtud del anonimato, la falta de inmediatez y la cuestión técnica predeterminada por el organizador dichos riesgos se ven especialmente acrecentados? (41).

Ya ha reseñado en otras oportunidades nuestro Máximo Tribunal que, quien desarrolla la prestación u organiza la modalidad del servicio asume a su cargo el deber de seguridad del mismo: no es razonable participar de los beneficios trasladando los riesgos, las externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera, no por el resto de la sociedad (42).

Asimismo, con relación a la prevención de daños, y como reseña el Ministerio Público Fiscal en su dictamen, en el período interanual enero de 2020 a abril 2021 las denuncias por fraudes o estafas bancarias crecieron un 286% por lo que resulta inexplicable la pasividad de los bancos, al no adoptar otras acciones positivas en la prevención del daño social (43).

Es así como, en materia de prevención del daño, y en este contexto reseñado (delegación en el prosumidor en entornos digitales), se advierta claramente que, con el alcance del art. 1710 y ss. del Cód. Civ. y Comercial, los presupuestos mínimos establecidos por la reglamentación del BCRA, no resultan suficientes.

Tal ha sido la consideración que se formulara por parte del perito informático, ya que si bien a p. 567 el BCRA destaca que el NBSF cumple con las medidas de seguridad requeridas en el TO de “Requisitos mínimos de gestión, Implementación y control de los riesgos Relacionados con tecnología Informática, sistemas de información y Recursos asociados para las entidades Financieras”; el perito nombrado tanto a p. 526 y ss. como a p. 664, afirma que: a) el banco tiene herramientas para implementar mayor cantidad y mejores medidas de seguridad; b) como que las medidas utilizadas por el banco resultan insuficientes y; c) que podrían poner en funcionamiento un potente sistema de alertas o sistema de detección que, por ejemplo, permitiera verificar si se accedía a la cuenta del cliente desde un dispositivo diferente o si se realizaban operaciones que no correspondían con el perfil habitual del cliente (44) (punto 12 de la parte demandada en ambos casos).

Nada de ello se ha acreditado como cumplimentado en esta causa.

Cabe recordar en este sentido que el dictamen del experto —que no ha sido impugnado por las partes— reviste fundamental importancia y para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el perito, debe tener razones fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos en cuanto que el informe comporta la necesidad de una apreciación especifica del campo del saber del perito y técnicamente ajena al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir en forma determinante el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado. En este sentido: “Aun cuando no está obligado el juzgador a atenerse a las conclusiones arribadas por la pericial, no corresponde desdeñarla atento la rigurosa objetividad que ella presenta, máxime cuando no existen otros elementos probatorios relevantes que afecten la convicción que produce” (45).

Asimismo, se ha destacado que el deber de cuidado exigible a las instituciones bancarias no se agota en el mero cumplimiento de las normas mínimas regulatorias, no siendo admisible su invocación como eximente de responsabilidad (46) y especialmente cuando la experiencia evidencia la repetición de situaciones que demandan un incremento en las acciones de prevención y seguridad (remito en tal sentido a los numerosos casos generados y acreditados en la causa).

Dicha posición no solo ha sido sostenida en la doctrina, sino que (como refiere el Ministerio Público Fiscal en su dictamen) también ha sido receptada jurisprudencialmente, aseverándose que los bancos cargan con el indelegable deber de seguridad a los fines de evitar este tipo de delitos —phising—; no basta con ampararse en el cumplimiento de las normas bancarias predispuestas para liberarse de su responsabilidad, sino que, por el contrario, deben ultimar los recursos y las técnicas suficientes para mantener al cliente a salvo de las maniobras ciberdelictuales pergeñadas por terceros (47).

No debe dejar de ponderarse que la obligación de seguridad (cuya operatividad y goce directo ya he reseñado) se constituye como una obligación de resultados por lo que, acreditado el daño y su configuración en el contexto de la relación de consumo (arts. 42 CN y 5 LDC) cabe presumir una falla en los sistemas de (justamente) seguridad brindados por el banco demandado (48).

Y es que la obligación de seguridad en los contratos de consumo en la web genera deberes de gestión de riesgo creado, más aún cuando su proyección tiene alcance colectivo: existe un deber de desarrollar herramientas de prevención y neutralización de daños adecuadas a su potencialidad dañosa (aptitud para provocar daños) de las herramientas informáticas utilizadas por el proveedor de servicios o puestas por este en manos de los consumidores (49). Es por ello que, partiendo de las medidas de seguridad mínimas obligatorias (justamente calificadas como mínimas por el BCRA), debe proyectarse las que resultan adecuadas y necesarias conforme las circunstancias generales y particulares, según surja del estudio y análisis de la seguridad que las propias entidades deben desarrollar (50).

Quien organiza y controla las particularidades del servicio prestado a los consumidores y usuarios es la propia entidad bancaria como proveedora, quien deberá determinar en su carácter de profesional las medidas de seguridad idóneas según las circunstancias de tiempo y lugar de prestación del servicio, las que ingresan en su órbita de organización y control, considerándose a la entidad con aptitud suficiente para diseñar y fiscalizar las mismas (51). Cabe en tal sentido recordar que los consumidores concurren a una entidad bancaria en razón de la confianza que la misma genera ante una actividad tan sensible, y especialmente dada su calidad de profesionales en la materia: las personas contratan con los bancos en función de su profesionalidad, apariencia de seriedad y seguridad que detentan (52).

No debe obviarse en tal sentido que la carta orgánica del BCRA (art. 4 inc. h, ley 24.144) determina que son funciones y facultades del banco proveer a la protección de los derechos de los usuarios y servicios financieros, norma que responde a la tutela de los derechos constitucionales contenidos en el art. 42 CN, específicamente el deber de seguridad, el trato digno y equitativo y la tutela de sus intereses económicos, norma que ha sido calificada como operativa y de goce directo (53).

Conforme lo reseñado, advierto que el deber de prevención del daño no se ha cumplido cabalmente en el presente.

1. b.3) Advierto también que se ha incumplido con el deber de trato digno y equitativo que se impone en cabeza del proveedor y a favor del actor (arts. 42 CN, 8 bis LDC y 1097 Cód. Civ. y Comercial).

El trato digno al consumidor demanda adoptar las medidas adecuadas y suficientes para que el cliente sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes se encuentran es particulares situaciones (menores, personas con discapacidad, etc.), como puede ser la condición de quien no tiene la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece (o a veces impone). De tal forma se impone la adopción de medidas concretas para evitar la producción y reiteración de situaciones que ponen en riesgo a la persona del consumidor (54) o su patrimonio, situación que se evidencia en la causa donde la potencialidad dañosa de los medios tecnológicos (brindados por el propio proveedor) sobrepasa largamente la capacidad de prevenir, perseguir e investigar los hechos por el mismo consumidor.

Cabe en este punto recordar que si bien parte de la doctrina ha calificado al consumidor digital como un hipervulnerable (55), conforme lo concluido unánimemente en las XXVIII Jornadas Nacionales del Derecho Civil (Mendoza 2022) la exposición al ambiente virtual, el marco regulatorio vigente y la brecha digital, se ha determinado que dichos factores podrían incrementar la original situación de vulnerabilidad (56) (también llamada vulnerabilidad estructural), situación que el proveedor debe ponderar oportunamente.

A ello debe adicionarse la evidente falta de colaboración del proveedor en el transcurso del proceso (remitiéndome a tal fin a lo informado en la pericial informática producida), así como la falta de una respuesta eficiente y concreta ante los planteos extrajudiciales y judiciales del actor (vg. la aplicación de descuentos de cuotas cuando ya estaba vigente una medida cautelar que disponía lo contrario, la imposibilidad de acceder a dinero en efectivo, debiendo recurrir al préstamo de dinero por terceros —conforme surge de la pericial psicológica producida a p. 537 y se evidencia in re ipsa de la falta de disponibilidad de fondos con los que uno esperaba contar—) a quien, a mayor abundamiento, se le imputaba la responsabilidad por los daños generados.

Determinada de esta forma la configuración de responsabilidad en cabeza de la demandada corresponde meritar y ponderar los daños y perjuicios reclamados.

VII. Reclama la actora daño patrimonial, no patrimonial y la imposición de una sanción punitiva (daño punitivo). Corresponde determinar separadamente cada uno de los rubros demandados.

Asimismo, solicita la declaración de nulidad del contrato de préstamo celebrado.

VII. a) Plantea en su demanda la actora que debió asumir gastos derivados del presente reclamo: 3 cartas documentos enviadas a la demandada, por un costo total de $2.305 (dos cartas por $755 y una más por $795).

Se advierte que las referidas cartas han sido oportunamente acompañadas a la causa, así  como el costo de una de ellas (ver ps. 50 vta., 51 vta. y 52 vta.), cartas que también han sido informadas oportunamente por el Correo Argentino (ver p. 248 y ss.).

De tal forma, y dada la relación de causalidad de las erogaciones efectuadas (dado que la remisión de las cartas no puede presumirse como gratuita), entiendo corresponde hacer lugar al presente rubro, así como a los intereses que la deuda de dinero generada han devengado desde la fecha de emisión de cada una de ellas, conforme las tasas determinadas más abajo.

VII. b) Reclama también la actora la reparación de los daños no patrimoniales (morales) padecidos, suma que cuantifica en su demanda, aunque dejando sujeta su determinación a lo que en más o en menos se determine conforme las constancias de la causa.

Corresponde en primer término aclarar que si bien se cuantifica un monto en la demanda, el cual es ampliado al momento de alegar (ante lo que se opone la demandada), no debe dejar de ponderarse que la cuantificación formulada lo es (como refiriera) en dichas sumas o lo que en Tribunal entienda conforme su leal saber y entender (el cual naturalmente se acotará a la resulta de las probanzas de autos), quedando por tanto su cuantificación al prudente arbitrio de este juzgador.

Efectuada dicha aclaración, cabe destacar que, conforme las circunstancias fácticas desarrolladas, la actora ha padecido afecciones y padecimientos que exceden los propios y corrientes que se generan en el ámbito de los negocios, evidenciándose claramente dicha circunstancia de la pericial psicológica producida a p. 537 (remitiéndome con relación a su eficacia probatoria a lo ya reseñado con relación a la pericial informática, dando dichos argumentos por reproducidos). Así se reseña que ha sufrido y sufre impotencia, angustia y enojo, modificándose su vida cotidiana.

A ello debe adicionarse que no solo deben ponderarse dichos impedimentos y molestias, sino también el valor tiempo que ha perdido, tanto en relación a la realización de diversos trámites vinculados con los hechos como también las cuestiones administrativas y/o judiciales que precedieron el inicio de esta acción (57).

A ello se adiciona la confianza digna de tutela jurídica que se ha visto frustrada por parte del consumidor, quien depositó justamente esta en la calidad profesional del proveedor. Cabe recordar que nos encontramos ante un contrato por adhesión, caracterizado justamente por una desigualdad entre las partes, lo que evidenciaría la situación de vulnerabilidad de la parte débil para quien ciertas conductas y/o comportamientos (que en una relación paritaria no pueden sino calificarse como propias de los padecimientos y/o riesgos empresarios que la actividad conlleva) deberán meritarse como generadoras de la responsabilidad propia de este rubro.

En este sentido, es dable receptar la tesis propuesta por Zavala de González en relación al tiempo que le ha insumido a la víctima el reclamo y la curación de sus lesiones (trámites judiciales y administrativos, esperas prolongadas, visitas a profesionales del arte de curar, etc.), tiempo en el cual se ha visto privado de desarrollar sus tareas habituales (58). Repárese que no nos referimos a una tarea lucrativa (supuesto que quedaría comprendido en el rubro patrimonial lucro cesante sobre el que ya referimos), sino a cualquier tipo de actividad que habitualmente la víctima desarrollaba pero que debió dejar de lado en razón del presente siniestro.

El mero hecho de esa circunstancia es considerado y valorado como un perjuicio suficiente para admitir la procedencia del rubro daño moral. De esta manera el rubro es prácticamente admitido per se ya que surge in re ipsa del hecho de que la víctima deba ocupar su tiempo en defender y plantear sus reclamos a la contraparte.

Finalmente, y en orden a lo atinente a la cuantificación de la reparación, cabe advertir las dificultades que presenta la fijación del rubro en tanto su determinación se relaciona a la prudente ponderación por el magistrado de la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, resultando pertinente recordar que: “a los fines de la fijación del quantum, tiene reiteradamente dicho esta Sala que debe tenerse en cuenta la índole del hecho generador, la naturaleza resarcitoria de la indemnización, la cual no necesariamente tiene que guardar relación de proporcionalidad con la relativa al daño material —incluso puede faltar este ya que el daño moral no es un elemento accesorio del daño material—, debiéndose evaluar las condiciones personales de la víctima tales como su edad, su condición social, sexo, entre otras consideraciones, y el sufrimiento y mortificación, aunque hayan sido temporarios” (59).

Conforme lo expuesto, y los parámetros enunciados, estimo la procedencia del rubro, el cual cuantifico conforme las constancias de la causa en la suma de $200.000, suma que devengará los correspondientes intereses desde el día 2 de junio de 2021 dado que es la fecha en que la actora toma noticia de los hechos debatidos en autos), conforme se detalla más abajo, considerando dicha suma como una obligación del valor hasta el momento de su cuantificación.

VII. c) Finalmente reclama la aplicación de la sanción denominada daño punitivo.

En este sentido, habiéndose admitido la configuración del incumplimiento del art. 8 bis de la ley 24.240 y 1097 Cód. Civ. y Comercial, la misma norma reconoce que las conductas que queden enmarcadas en su ámbito podrán ser pasibles de la imposición de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la ley 24.240.

En tal sentido se ha señalado que “el art. 8° bis es la única norma de toda la ley de defensa del consumidor que menciona la multa civil fuera del art. 52 bis, en donde ella se encuentra regulada. Por lo tanto, debe razonarse que las obligaciones que establece este precepto en cabeza del proveedor deben ser cumplidas de modo estricto pues, de lo contrario, existe la posibilidad de que se le impongan daños punitivos de manera más probable que si se hubiese dejado de lado otra disposición del Estatuto del Consumidor” (60).

Así, en la gran mayoría de las ocasiones la violación de dicho precepto evidencia un grave menosprecio o indiferencia respecto de los derechos del consumidor, por lo que la aplicación del castigo ejemplar previsto por la norma se encontrará plenamente justificado (61).

Y es que, más allá de la vaguedad del texto normativo (art. 52 bis LDC), el proceder de la demandada configura una conducta especialmente reprochable, que entiendo va más allá de la negligencia pudiendo calificarse mínimamente de culpa grave, supuesto que admite la aplicación de la sanción (62), conforme lo ya reseñado al momento de analizar la configuración de los arts. 8 bis LDC y 1097 Cód. Civ. y Comercial.

Conforme lo expuesto, así como las constancias de autos, la gravedad del hecho (art. 52 bis ley 24.240), la naturaleza de la relación existente entre las partes, la actitud del requerido con posterioridad al hecho (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1999), el perjuicio resultante, la posición en el mercado del infractor (art. 49 ley 24.240) (63), la conducta de las partes, la reiteración de hechos similares, dadas las numerosas denuncias producidas (que por su cantidad son un indicio suficiente), la calidad de la actora y la demandada, y ponderando el carácter sancionatorio y disuasorio que caracteriza este rubro estimo el mismo en la suma de $10.000.000, el cual se destinará a favor de la actora.

Cabe determinar dos consideraciones con relación al monto cuantificado: en primer término destacar que la estimación que las partes determinen del mismo (especialmente al momento de interponer la demanda), en modo alguno es limitante para el Juzgador, ya que dada la falta de claridad de la norma que consagra el instituto, se ha entendido que la petición de daños punitivos resultará valida y justificada en cuanto se acredite un incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, quedando a criterio del Tribunal su admisibilidad o rechazo, así como su cuantificación conforme los parámetros vigentes en la materia (III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores).

Y, justamente tal es la segunda cuestión sobre la que me quiero detener: los parámetros de cuantificación.

En tal sentido suscribo a la posición argumentada recientemente por el profesor Krieger (64), quien afirma que, en los términos del art. 7 Cód. Civ. y Comercial, corresponde aplicar retroactivamente la normativa vigente dado que el instituto se enmarca en el contexto del vínculo jurídico entre consumidor y usuario (no en el marco de las sanciones administrativas), tomando como principio fundamental la tutela de los derechos de los consumidores consagrada en el art. 42 CN y la defensa de la dignidad de la persona en las relaciones contractuales, como lo exige la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Vera Rojas v. Chile”.

De tal forma, los parámetros de referencia para la cuantificación de la sanción no serían otros más que los determinados actualmente por el art. 47 de la LDC (modificado por la ley 26.361) determinando un rango que va desde los $76.752 (0,5% del valor de la CBT Tipo 3) a los $322.360.500 (2100 CBT Tipo 3) (65).

VII. d) Finalmente resta dirimir el planteo de nulidad vinculado con la operación en debate, donde, considerando que no se ha acreditado que efectivamente el crédito fuera solicitado por la actora, la ausencia de su voluntad incorpora al acto un vicio originario que no puede resultar más que en la procedencia del pedido incoado.

De tal forma corresponde declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos, con más los correspondientes intereses desde la fecha de su débito.

VII. e) Intereses. Corresponde finalmente, determinar los intereses de los rubros admitidos. A tal fin corresponde diferenciar las deudas de valor y las deudas de dinero. En tal sentido cabe recordar que las deudas de valor (en las que quedan comprendidos el daño no patrimonial o daño moral, y el daño punitivo) son aquellas en las que no hay una referencia inicial a una cantidad de dinero, sino a un valor, y donde el dinero aparece sólo como sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con un valor intrínseco (66). Así, hasta el momento de su determinación, la deuda de valor es susceptible de experimentar los ajustes que permitan una adecuada estimación del valor adeudado, debiendo realizarse dicha determinación en correspondencia con el que sea el valor real y actual de la utilidad patrimonial abstracta. Una vez “liquidada” la deuda, cambia la índole de la obligación por razón de su objeto, convirtiéndose en obligación de dar dinero, quedando de ahí en más sujeta al principio nominalista. Queda así cristalizado el objeto debido y resultando convertida la deuda de valor en deuda de dinero.

En este sentido, teniendo en cuenta que en la deuda de valor el capital es reajustado, los intereses correspondientes a dichas obligaciones deben ser calculados con una tasa especial, reducida respecto de las del interés corriente —que abarca, entre otras, la tasa de depreciación—, procediendo aplicar únicamente el interés puro que corresponde a la renta del capital (67).

De esta forma, en virtud de lo dispuesto por el art. 772 Cód. Civ. y Comercial y los argumentos expuestos, las mencionadas deudas de valor devengarán desde el día del hecho y hasta la fecha su cuantificación (coincidente en autos con la presente sentencia) un interés equivalente al 8% anual. Y, desde dicha cuantificación, momento a partir de la cual se consideran deudas de dinero (arg. art. 772 Cód. Civ. y Comercial), y hasta la del efectivo pago, un interés equivalente a una vez y media la tasa activa sumada del Nuevo Banco Santa Fe SA.

En relación a las deudas de dinero (donde además de lo explicado precedentemente se agrega el rubro gastos), corresponde que se aplique a las sumas otorgadas una vez y media la tasa activa sumada fijada por el Nuevo Banco de Santa Fe SA (arg. Art. 768 Cód. Civ. y Comercial). En este sentido, se sigue el precedente Samudio (68), el cual refiere que la reparación que debe otorgarse a las víctimas de un daño injusto tiene que ser integral a fin de dar cumplimiento a lo que dispone la norma del art. 1083 del Cód. Civil. Entonces, para que aquella sea realmente retributiva los intereses tienen que compensar la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora, además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo. La tasa de interés moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con la finalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena indemnizatoria en detrimento del patrimonio de la persona damnificado. Con el objeto de mantener incólume la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que, debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño padecido (69).

De ahí que, en una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa, aún la pasiva, es una tasa positiva. Pero frente a la creciente desvalorización monetaria, la tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en el tiempo oportuno, a la par que provoca un beneficio para el deudor moroso. Se agrega a ello que hoy nadie puede desconocer la desvalorización monetaria, reconocida inclusive por los propios índices que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (70).

En razón de las circunstancias económicas puestas de relieve y dado que la modificación introducida por la ley 25.561 mantuvo la redacción del art. 7 de la ley 23.928, prohibiendo toda actualización monetaria, indexación de costos y repotenciación de deudas cualquiera fuera su causa, se hace necesario que la tasa de interés moratorio guarde relación con los cambios operados. De tal manera, al encontrarse la tasa actualmente obligatoria por debajo de los parámetros inflacionarios no es retributiva y se aleja de la finalidad resarcitoria de este tipo de interés.

Una tasa —como la pasiva—, que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios, no solo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda. Es por ello que la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (71).

En razón de los argumentos expuestos, resuelvo: 1) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a pagar a la actora la suma de $2305 en concepto de gastos, $200.000 en concepto de daño moral y $10.000.000 en concepto de daño punitivo, todo con más los intereses establecidos en los fundamentos. 2) Declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos, con más los correspondientes intereses desde la fecha de su débito. 3) Imponer las costas al demandado vencido (arg. Art. 251 Cód. Proc. Civ. y Comercial SF). 4) Notificar el presente al Ministerio Público Fiscal. 5) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique planilla definitiva. Insértese y hágase saber. — Marcelo C. M. Quaglia.